Brevi osservazioni su natura e limiti della discrezionalità sottesa al potere di scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 T.U.E.L.

Silvia Gimigliano¹

(Abstract)

Il contributo si propone di approfondire le caratteristiche della discrezionalità sottesa all’adozione del provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, misura amministrativa di prevenzione stabilita dall’art. 143 d.lgs. 267/2000 a tutela del sistema democratico locale.

Muovendo dal contrasto interpretativo sulla natura della discrezionalità in parola, si ricostruisce il quadro degli interessi coinvolti; in tale ambito viene in rilievo il delicato rapporto fra interesse allo svolgimento democratico della vita amministrativa, interesse al rispetto della volontà elettorale e interesse alla conservazione degli esiti del voto.

Si riflette poi su punti di contatto, analogie e differenze che intercorrono fra la valutazione di scioglimento, operata dalla p.a., e l’accertamento penale di condotte indicative dell’esistenza di «collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori» locali «ovvero… forme di condizionamento degli stessi» ex art. 143, co. 1, t.u.e.l..

Sulla base di quanto emerso si formulano, quindi, considerazioni conclusive su contenuto e limiti della discrezionalità nel caso in esame. In particolare, si mette in evidenza come essa risulti difficilmente riconducibile alle tradizionali categorie adottate da dottrina e giurisprudenza; e come lo spazio valutativo dell’amministrazione, ampio a fronte di fatti penalmente irrilevanti, incontri un limite fisiologico nell’accertamento penale.

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La compresenza di aspetti di discrezionalità tecnica ed amministrativa. – 3. Valutazione di scioglimento e accertamento penale di condotte indicative dell’esistenza di «collegamenti» o «forme di condizionamento» ex art. 143, co. 1, t.u.e.l.. – 4. Considerazioni conclusive.

 

1. Introduzione.

Lo scioglimento del consiglio comunale «conseguente a fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso o similare»², di cui all’art. 143 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267³, costituisce una misura preventiva di carattere straordinario⁴ volta a tutelare la «funzionalità dell’ente locale e dei suoi organi elettivi»⁵.

In particolare, come ha recentemente ribadito il Consiglio di Stato, il primo comma dell’art. 143 stabilisce «un modello di valutazione prognostica in funzione di un deciso avanzamento del livello istituzionale di prevenzione, con riguardo ad un evento di pericolo per l’ordine pubblico»⁶. Segnatamente, lo scioglimento è disposto⁷ «quando… emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori» locali, «ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione delprocedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali…, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica» (art. 143, co. 1).

Nel valutare se sussistano o meno detti presupposti, l’amministrazione statale gode di una discrezionalità particolarmente ampia, il cui esercizio, per costante orientamento giurisprudenziale, è soggetto ad un sindacato giurisdizionale di tipo estrinseco⁸.

Questo scritto si propone di approfondire le caratteristiche della discrezionalità in parola, circoscrivendo l’indagine a due aspetti: (i) la sua natura e (ii) il rapporto intercorrente fra la valutazione di scioglimento e l’accertamento penale di condotte indicative dell’esistenza di «collegamenti» o «forme di condizionamento» ex art. 143, co. 1, t.u.e.l..

 

2. La compresenza di aspetti di discrezionalità tecnica ed amministrativa.

Come noto, si definisce discrezionalità amministrativa la «potestà affidata alla pubblica amministrazione di ponderare i diversi interessi (pubblici e privati) coinvolti nell’adozione di un determinato provvedimento amministrativo, operando una scelta in vista del perseguimento dell’interesse pubblico primario» alla cui cura è finalizzato l’esercizio del potere amministrativo⁹.

Da essa si distingue la discrezionalità c.d. tecnica, che attiene alle valutazioni tecniche, ossia alle valutazioni che la p.a. compie quando applica «regole tecniche appartenenti a scienze inesatte» per accertare fatti complessi¹⁰. Non vengono in considerazione, qui, interessi contrapposti, ma soltanto l’interesse pubblico fissato dalla norma attributiva del potere; la rilevanza di tale interesse nel caso concreto è implicitamente verificata dall’autorità amministrativa attraverso il giudizio di sussunzione del fatto nella fattispecie legale¹¹.

La discrezionalità che caratterizza la valutazione di scioglimento, sovente qualificata dalla giurisprudenza amministrativa come tecnica¹², sembra, invero, presentare caratteristiche proprie di entrambe le categorie. Difatti, se sul versante normativo l’art. 143, co. 1, t.u.e.l. non prospetta la ponderazione di interessi (ma si limita ad imporre alla p.a. di provvedere allo scioglimento qualora ne ravvisi i presupposti)¹³, su quello giurisprudenziale non mancano pronunce che offrono indicazioni di segno diverso.

Ciò premesso, appare utile ricostruire brevemente il quadro degli interessi in gioco.

La misura prevista dall’art. 143 t.u.e.l. salvaguarda, in sostanza, due interessi primari: quello allo «svolgimento democratico della vita amministrativa e dell’autonomia dell’ente locale»¹⁴ e quello alla tutela preventiva dell’ordine e della sicurezza pubblica¹⁵.

Lo scioglimento del consiglio comunale incide, evidentemente, sul diritto di elettorato attivo e passivo, in quanto elide i risultati della consultazione elettorale. A ben vedere, però, come evidenzia il Consiglio di Stato, il rimedio interviene su istituzioni comunali «solo formalmente» democratiche¹⁶. Questo rilievo suggerisce di distinguere tra interesse (costituzionalmente rilevante) al rispetto della volontà elettorale e (mero) interesse alla conservazione degli esiti del voto.

Il ruolo del primo interesse risulta, in qualche misura, indefinito.

In alcune sentenze è considerato un interesse secondario, del quale la valutazione amministrativa deve tener conto. Nello specifico, la giurisprudenza, valorizzando la pari rilevanza costituzionale dei valori coinvolti, chiarisce che la p.a. deve operare una «ponderazione comparativa tra… l’espressione della volontà popolare… e… la tutela dei principi di libertà, uguaglianza nella partecipazione alla vita civile, nonché di imparzialità, di buon andamento e di regolare svolgimento dell’attività amministrativa»¹⁷.

Nondimeno, se l’accento viene posto sulla ratio dell’art. 143 t.u.e.l., consistente nel correggere «situazioni patologiche di compromissione del naturale funzionamento dell’autogoverno locale»¹⁸, si profila una tendenziale coincidenza fra l’interesse al rispetto della volontà elettorale e l’interesse primario allo svolgimento democratico della vita amministrativa. Così, il Consiglio di Stato puntualizza che il provvedimento dissolutorio non si fonda sulla «contrapposizione», bensì sulla «sostanziale identità di tutela tra diritto costituzionale di elettorato e lotta alla criminalit໹⁹.

Il duplice ruolo svolto dall’interesse al rispetto della volontà elettorale trova ragione in un paradosso: se per un verso lo scioglimento del consiglio comunale costituisce una «deroga» al rapporto di rappresentanza democratica che si instaura fra la comunità locale e l’organo elettivo²⁰, per altro verso non si può ignorare che il commissariamento è «posto proprio a tutela dell’effettivo svolgimento» di quel rapporto²¹ (della cui lesione è sintomatica la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 143, co. 1²²).

La soddisfazione degli interessi primari (ai quali, come detto, risulta riconducibile quello al rispetto della volontà elettorale), realizzata dal provvedimento di scioglimento, comporta necessariamente il sacrificio dell’interesse (secondario) alla conservazione degli esiti del voto²³.

Nel caso in cui la determinazione di scioglimento contrasti con le valutazioni contenute nella relazione prefettizia di cui all’art. 143, co. 3, t.u.e.l., l’obbligo motivazionale a carico dell’amministrazione (circa appunto le «ragioni che rendono prevalente lo scioglimento del consiglio comunale con incidenza sul consenso a suo tempo espresso dall’elettorato») risulta particolarmente gravoso²⁴.

Da ultimo, occorre rilevare che l’interesse privato alle «garanzie partecipative» e al «contraddittorio» procedimentale subisce una significativa compressione (desumibile, fra l’altro, dalla non necessarietà della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990)²⁵. Essa è ritenuta dalla giurisprudenza giustificata alla luce della «natura preventiva e cautelare» del provvedimento di scioglimento e del fatto che «gli interessi coinvolti non concernono, se non indirettamente, persone, riguardando piuttosto la complessiva operatività dell’ente locale e, quindi, in ultima analisi, gli interessi dell’intera collettività comunale»²⁶.

 

3. Valutazione di scioglimento e accertamento penale di condotte indicative dell’esistenza di «collegamenti» o «forme di condizionamento» ex art. 143, co. 1, t.u.e.l..

Stante la funzione preventiva dell’istituto, l’art. 143, co. 1, d.lgs. 267/2000 consente all’amministrazione di adottare il provvedimento di scioglimento anche a fronte di situazioni prive di rilievo penale²⁷. Come sottolinea la giurisprudenza, questa scelta del legislatore tiene conto della «scarsa percepibilità, in tempi brevi, delle varie concrete forme di connessione o di contiguità e, dunque, di condizionamento fra le organizzazioni criminali e la sfera pubblica», a cui si contrappone la «necessità di evitare, con immediatezza, che l’amministrazione dell’ente locale rimanga permeabile all’influenza della criminalità organizzata»²⁸.

Si delineano, quindi, «piani di accertamento» distinti: altro è la valutazione operata dall’autorità amministrativa in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 143, co. 1 (piano «amministrativo di pericolo»); altro è l’eventuale rilevanza penale delle condotte, tenute dagli amministratori locali o da altri soggetti, indicative dell’esistenza di «collegamenti» o di «forme di condizionamento» ai sensi della predetta disposizione (piano «penale di responsabilità»)²⁹.

Si può notare, al contempo, che fra i due ambiti intercorrono significativi punti di contatto.

Di certo, il denominatore comune è rappresentato dallo scopo di tutelare, in via preventiva, la democrazia locale e l’ordine pubblico.

Secondo l’orientamento maggioritario espresso dalla giurisprudenza amministrativa, il verificarsi degli eventi indicati nelle subordinate consecutive di cui all’art. 143, co. 1, t.u.e.l.³⁰ dev’essere «oggetto di un ragionamento prognostico e presuntivo»³¹.

Gli interessi primari perseguiti dall’amministrazione statale coincidono, a grandi linee, con i beni giuridici protetti dalle principali disposizioni incriminatrici che, in relazione all’articolo sopra citato, assumono rilievo: l’associazione di tipo mafioso è un reato contro l’ordine pubblico improntato a «logiche marcatamente preventive»³²; vari reati elettorali, posti a presidio del principio democratico³³, sono costruiti come fattispecie di pericolo (per esempio, il delitto di corruzione elettorale³⁴ex art. 86 d.p.r. 16 maggio 1960, n. 570³⁵).

Data appunto la funzione preventiva (e la natura amministrativa) dello scioglimento del consiglio comunale, non è richiesto un accertamento rigoroso della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 143, co. 1, t.u.e.l.. Il criterio che deve orientare la valutazione amministrativa è, infatti, quello (ordinariamente utilizzato, come noto, nel campo della responsabilità civile³⁶) del “più probabile che non”³⁷. Il Consiglio di Stato ha significativamente escluso che gli elementi «concreti, univoci e rilevanti» debbano risultare “al di là di ogni ragionevole dubbio”³⁸, regola probatoria enunciata dall’art. 533, co. 1, c.p.p. per la pronuncia della sentenza penale di condanna³⁹.

Semmai, i requisiti della concretezza⁴⁰ e della rilevanza⁴¹ potrebbero in qualche misura avvicinare la valutazione di scioglimento a quella compiuta dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione penale («elementi… idonei a sostenere l’accusa in giudizio» ex art. 125 disp. att. c.p.p.)⁴². Ma, diversamente da quanto previsto nel procedimento penale con riferimento all’indagato (ex art. 358 c.p.p.), la p.a., ai fini della propria decisione, non è tenuta a considerare eventuali circostanze favorevoli (quali, ad esempio, azioni di contrasto alla criminalità svolte dall’amministrazione comunale)⁴³.

Poiché lo scioglimento del consiglio comunale non ha carattere sanzionatorio, l’amministrazione statale non è neppure tenuta a svolgere indagini di natura soggettiva sul comportamento degli amministratori locali⁴⁴ e, nello specifico, ad accertare la loro effettiva «volontà… di assecondare gli interessi della criminalità organizzata»⁴⁵.

Sul terreno penale operano, per contro, le garanzie offerte sotto il profilo dell’elemento psicologico del reato: il principio di colpevolezza⁴⁶ rappresenta, dunque, un importante elemento differenziale tra sfera amministrativa e sfera penale. In particolare, ai fini della configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa⁴⁷ (titolo delittuoso che più appare conforme al disposto dell’art. 143, co. 1, t.u.e.l.), la giurisprudenza penale esige il dolo diretto, consistente nella consapevolezza, da parte dell’agente, «dei metodi e dei fini» dell’associazione, nonché «dell’efficacia causale della» propria «attività di sostegno per la conservazione o il rafforzamento della» relativa «struttura organizzativa»⁴⁸.

Si pone invece in linea con i principi penali di materialità⁴⁹ e di necessaria offensività⁵⁰ il rilievo, ricorrente nella giurisprudenza amministrativa di riferimento, secondo cui, affinché i presupposti ex art. 143, co. 1, siano integrati, occorre, «oltre alla commissione di atti illegittimi da parte dell’amministrazione» comunale, «un quid pluris, consistente in una condotta, attiva od omissiva, non disancorata da situazioni di fatto suffragate da obbiettive risultanze che rendano attendibili le ipotesi di collusione, così da rendere pregiudizievole per i legittimi interessi della comunità locale il permanere alla sua guida degli organi elettivi»⁵¹.

Ora, è evidente che, quanto più i fatti all’attenzione della p.a. si allontanano dalla soglia di rilevanza penale, tanto più tende ad ampliarsi lo spazio valutativo di cui la stessa dispone. Questo spazio risulterà pressoché nullo (id est: l’amministrazione adotterà senz’altro il provvedimento di scioglimento) nell’ipotesi limite di condotte, già accertate in sede penale, idonee a rivelare l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 143, co. 1, t.u.e.l..

Così, la giurisprudenza amministrativa, se da una parte puntualizza che «assumono rilievo situazioni… tali da rendere — nel loro insieme — plausibile… l’ipotesi di una soggezione degli amministratori locali alla criminalità organizzata… pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale»⁵², dall’altra reputa sufficiente a legittimare la misura l’esistenza di indagini penali in corso⁵³.

Particolarmente significativa la possibilità di disporre lo scioglimento sulla base di fatti per i quali è stato pronunciato, in sede penale, provvedimento di archiviazione⁵⁴ o, addirittura, sentenza di assoluzione. In tal senso, il Consiglio di Stato ha affermato l’autonomia della valutazione della p.a. «rispetto all’esito di procedimenti penali aventi ad oggetto fatti e comportamenti degli amministratori» comunali⁵⁵, con la precisazione che potrebbe eventualmente «assumere rilievo» in sede amministrativa l’avvenuto «accertamento in sede penale dell’inesistenza di determinati fatti, ma non la non configurabilità di reati»⁵⁶.

 

4. Considerazioni conclusive.

I tratti distintivi della discrezionalità sottesa al potere di scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 t.u.e.l. riflettono la funzione preventiva dell’istituto⁵⁷ e, ancor prima, l’importanza dei valori costituzionali che esso mira a tutelare.

Nell’esercizio della discrezionalità in parola, il momento dell’identificazione dell’interesse pubblico concreto tende a sovrapporsi a quello della valutazione tecnica⁵⁸. Viene in rilievo, al riguardo, il duplice ruolo svolto dall’interesse al rispetto della volontà elettorale, il quale (i) si configura come interesse secondario di cui l’amministrazione statale deve tener conto, costituendo, quindi, un limite alla sua potestà di apprezzamento, ma (ii) risulta, in definitiva, riconducibile agli interessi primari, perciò (iii) distinguendosi dall’interesse (esclusivamente) secondario alla conservazione degli esiti del voto.

L’ambiguità rende alquanto sfumato il confine fra l’orientamento giurisprudenziale che concepisce il provvedimento di scioglimento come l’esito di una valutazione tecnica (in ordine alla sussistenza dei presupposti ex art. 143, co. 1, t.u.e.l.) e quello che lo concepisce, invece, come l’esito di una ponderazione (tra l’interesse allo svolgimento democratico della vita amministrativa e l’interesse al rispetto della volontà elettorale). Entrambi gli indirizzi propendono per un sindacato estrinseco, scelta che appare senz’altro coerente con le caratteristiche della misura (la sua funzione preventiva, l’inesistenza di regole propriamente “scientifiche” utili a vagliarne la legittimità⁵⁹, l’assoluta centralità dell’interesse pubblico protetto, il carattere recessivo dell’interesse privato).

D’altronde, la dottrina ha da tempo messo in luce come discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica possano rivelarsi, sul piano pratico, non così distanti. È ben vero che esse presentano rispettivamente (i) «carattere politico» e (ii) «carattere scientifico e classificatorio»⁶⁰; ma non si può ignorare che (i) l’esercizio della prima presuppone pur sempre la sussunzione del fatto concreto nella fattispecie normativa⁶¹ e (ii) l’attività interpretativa in cui si esplica la seconda risulta «intrinsecamente “politica”»⁶², perché ha in buona sostanza natura decisoria⁶³.

Al contempo, non pare ravvisabile la struttura tipica della discrezionalità c.d. mista, in cui la valutazione tecnica precede l’esercizio della discrezionalità pura⁶⁴. Infatti, da un lato, l’art. 143 t.u.e.l. non affida all’amministrazione alcuna scelta di merito; dall’altro, la ponderazione di interessi prospettata dalla giurisprudenza pare sovrapporsi alla valutazione concernente la sussistenza dei presupposti di scioglimento, o quantomeno orientarla (e non costituire un passaggio successivo).

In ultima analisi, si è in presenza di un caso di discrezionalità peculiare, difficilmente riconducibile alle tradizionali categorie adottate da dottrina e giurisprudenza.

Certo è che si tratta di una discrezionalità molto ampia a fronte di fatti penalmente irrilevanti o di incerta rilevanza penale, considerando tra l’altro che la p.a. può affidarsi al poco rigoroso criterio del “più probabile che non” e non è vincolata da eventuali esiti penali archiviativi o assolutori.

Differente appare l’ipotesi in cui la sussistenza dei presupposti ex art. 143, co. 1, t.u.e.l. emerga da un accertamento penale, definitivo o anche solo in corso. È infatti ipotizzabile che detto accertamento si ponga come un limite fisiologico alla potestà valutativa dell’amministrazione, nella misura in cui rende superflue sue autonome considerazioni circa il rapporto tra amministratori locali e criminalità organizzata.