I poteri in autotutela dell’amministrazione nell’esecuzione della concessione di servizi e la tutela del legittimo affidamento. Nota a T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza del 6 maggio 2020, n. 263

 

Viviana Vaira¹

 T.A.R. Piemonte, Sez. II – R.G. 295/2019 – sent. del 06/05/2020 n. 263,

 Est. Faviere, Pres. Testori

[Club Scherma Torino A.S.D. c. Comune di Torino]

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La sentenza. – 3. Sui poteri autoritativi dell’Amministrazione in corso di esecuzione del contratto di concessione di servizi. – 4. Sul bilanciamento tra l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza e l’interesse del privato alla tutela del legittimo affidamento. – 5. Osservazioni conclusive.

 

1. Introduzione.

Con sentenza n. 263 del 6 maggio 2020 il TAR Piemonte ha sancito la legittimità della delibera con cui l’Amministrazione comunale disponeva in autotutela la rettifica della durata della concessione di servizi dichiarando il concessionario decaduto.

La questione principale concerne il respingimento del primo motivo di ricorso proposto dalla associazione ricorrente (Club Scherma Torino A.S.D.) che, in forza di stipulata convenzione, gestiva un impianto sportivo sito in un complesso immobiliare di proprietà del Comune di Torino. Le censure dedotte vertono sulla violazione del principio generale dell’affidamento per mezzo dell’esercizio, da parte dell’Amministrazione, di un potere autoritativo nel corso della fase esecutiva del rapporto negoziale.

La sentenza in esame offre spunti di analisi in ordine al rapporto tra autotutela, legittimo affidamento e concorrenza affrontando il tema della natura e dell’esercizio dei poteri dell’Amministrazione nella concessione di servizi, con specifico riferimento alla valutazione dei presupposti per un intervento autoritativo durante la fase esecutiva del rapporto concessorio.

 

2. La sentenza.

La vicenda di cui trattasi ha origine dall’erronea proroga della convenzione che disciplina il rapporto negoziale tra il Comune di Torino e l’associazione ricorrente nel corso dell’anno 2011. Tale proroga veniva concessa dall’Amministrazione sulla base di un genetico “vizio della volontà”scaturito dalle dichiarazioni del Club Scherma rese in sede di istanza di proroga della concessione. Nella fattispecie, a seguito di violenti eventi atmosferici che provocarono numerosi danni all’immobile ospitante il complesso sportivo, l’associazione presentava domanda per l’erogazione di un contributo regionale destinato al finanziamento di interventi impiantistici ed avviava l’istruttoria per la concessione di un mutuo decennale, onde far fronte ai lavori urgenti di ripristino delle attrezzature sportive. Alla luce di tali iniziative, benché mancassero quasi quattro anni alla naturale scadenza della convenzione, l’associazione chiedeva al Comune la proroga della stessa sino al 2021. La richiesta veniva motivata dell’istante in forza del collegamento della durata della gestione alla presenza di un mutuo decennale. La piena disponibilità dell’immobile per l’intera durata del mutuo, quale fondamento della proroga, veniva configurata dall’associazione quale requisito essenziale per l’ottenimento dei contributi destinati agli interventi, secondo quanto previsto dal bando regionale. L’Amministrazione concedeva pertanto tale proroga condizionandone risolutivamente l’efficacia all’ottenimento del finanziamento regionale, conseguito nel corso dei mesi successivi. Qualche anno dopo, il Comune di Torino accedeva alla documentazione inerente al finanziamento ottenuto dall’associazione e appurava che la durata decennale della proroga concessa non aveva ragione di essere, in quanto l’istanza riguardava un contributo in conto capitale, per il cui ottenimento sarebbe stata sufficiente, ai termini del bando regionale, una disponibilità dell’immobile pari a sei anni.

A conclusione del citato procedimento, l’Amministrazione disponeva la riconduzione della durata della concessione alla più breve scadenza del 31 dicembre 2016, dichiarando il concessionario decaduto. Avverso tale atto la ricorrente invoca, inter alia, la violazione del principio generale dell’affidamento poiché, considerato che il rapporto negoziale era oramai entrato pienamente nella sua fase esecutiva, “l’amministrazione avrebbe tutt’al più dovuto richiedere un annullamento giudiziale del contratto, secondo il disposto degli artt. 1427, 1439 e 1441 c.c.”.

Il Consiglio ha ritenuto infondata tale censura sposando innovativi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in tema di poteri autoritativi dell’Amministrazione durante la fase dell’esecuzione nei contratti pubblici.

 

3. Sui poteri autoritativi dell’Amministrazione in corso di esecuzione della concessione di servizi  

Come noto, nella dottrina amministrativa si ravvisa un ampio dibattito in materia di concessioni².

Un primo consolidato orientamento afferma che in tutte le controversie afferenti l’esecuzione dei contratti, inclusi gli appalti e le concessioni di servizi, emergono situazioni giuridiche soggettive di diritto e non di interesse legittimo³. Secondo gli Ermellini, tale assunto sta alla base della ripartizione di giurisdizione tra giudice amministrativo (cui compete la parte procedimentale o “pubblicistica”) e giudice ordinario (cui compete la parte esecutiva del contratto)⁴.

A livello europeo, la disciplina in materia di concessioni riconosce i principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela della concorrenza. Entro tale quadro emerge l’importanza dell’effettività e dell’immediatezza dell’esecuzione⁵, ponendo l’enfasi sulle esigenze di diligente cooperazione tra le parti del rapporto concessorio⁶. Nel diritto europeo si conferma dunque la natura contrattuale della concessione, quale vincolo fondato su di una sostanziale pariteticità tra le parti⁷, seppure preceduto da una fase di scelta del contraente privato propriamente amministrativa⁸.

Con la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, l’Unione Europea ha colmato un considerevole vuoto normativo nell’intento di tutelare la concorrenza ne e per il mercato da misure distorsive derivanti dalla irragionevole estensione del modello concessorio nell’affidamento dei servizi pubblici⁹.

Già in vigenza della precedente disciplina dei Contratti pubblici si è affermato che alcuni poteri – segnatamente quello di revoca¹⁰ – non dovessero più essere esercitati dall’Amministrazione nei contratti pubblici di lavori, laddove la legge riconosca altre forme di tutela di matrice privatistica¹¹. Secondo tale approccio, le facoltà unilaterali dell’Amministrazione avrebbero natura di diritto potestativo contrattuale, mentre l’esercizio di un potere autoritativo non si configurerebbe come ipotesi “ordinaria” nella fase esecutiva della concessione¹². Tuttavia, la normativa in parola non aveva esteso tali istituti alle concessioni di servizi e, pertanto, la facoltà dell’Amministrazione di intervenire in autotutela era ampiamente riconosciuta nella giurisprudenza amministrativa.

La nuova disciplina del Codice dei Contratti (d. lgs. 50/2016) e le sue recenti riforme hanno riaperto la questione.

Nondimeno, alcuni tra i più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di concessioni riconoscono la sussistenza di poteri di natura pubblicistica in capo all’Amministrazione contraente anche in fase di esecuzione del rapporto contrattuale. Questo approccio affonda le sue radici nell’elaborazione nozionistico-concettuale del Ranelletti, secondo cui la concessione troverebbe la propria «causa negli scopi di interesse generale che l’ente concedente deve raggiungere»¹³, con la conseguenza che se nella concessione è possibile riscontrare una causa obligationis del privato, l’obbligazione del privato non può costituire la causa della concessione¹⁴. Ne discende che le vicende concernenti la fase esecutiva della concessione, ancorché permeate, nella prassi, dalle regole che governano le obbligazioni contrattuali secondo la disciplina del codice civile, risultano in larga parte ancorate alle vicende del potere discrezionale, onde garantire un più intenso controllo sullo svolgimento dell’attività del concessionario¹⁵.

A supporto della tesi che afferma la persistenza di poteri di intervento autoritativo in capo all’Amministrazione anche in corso di esecuzione del rapporto concessorio sono inoltre intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che affermano la giurisdizione del giudice amministrativo “nei casi in cui l’amministrazione intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge”¹⁶.

In materia di contratti pubblici si è poi giunti a riconoscere il divieto di annullamento o revoca in luogo dell’esercizio del diritto di recesso disciplinato all’art. 109 del Codice dei Contratti, mentre è stata espressamente riconosciuta natura pubblicistica, a dispetto del nomen iuris, delle ipotesi di risoluzione contrattuale contemplate all’art. 108, comma 1, lett. c) e d) che disciplinano la possibilità di risoluzione del contratto qualora si riscontri un difetto genetico dell’aggiudicazione, cui consegue la caducazione¹⁷. Nella giurisprudenza amministrativa in materia di inadempimento si è parlato di nuove ipotesi di “risoluzione” pubblicistica, di derivazione comunitaria, per vizi originari dell’aggiudicazione; espressione dell’autotutela esercitata dalle stazioni appaltanti da ricondurre al generale paradigma dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990¹⁸.

Il TAR Piemonte accoglie questa seconda prospettiva applicandola anche nell’ambito delle concessioni di servizi, ove – fortiori ratione – l’Amministrazione conserva il potere di intervenire mediante atti autoritativi laddove occorra incidere sul procedimento di affidamento per eliminare vizi di legittimità, anche successivamente riscontrati. Tale potere verrebbe a fondarsi su due principali elementi: da un lato, la natura fortemente pubblicistica del rapporto concessorio, da altro lato, la crescente importanza di tutelare la concorrenza anche nella fase esecutiva del rapporto¹⁹.

 

4. Sul bilanciamento tra l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza e l’interesse del privato alla tutela del legittimo affidamento

La vicenda pone altresì la questione del contemperamento degli interessi in gioco: da una parte, l’interesse pubblico allo svolgimento di una regolare procedura ad evidenza pubblica per la selezione del concessionario; da altra parte, la tutela del legittimo affidamento dell’operatore.

Il principio di legittimo affidamento si esplica come specifica declinazione del più ampio principio della certezza del diritto²⁰, annoverato dalla Corte di Giustizia tra i principi cardine dell’ordinamento giuridico europeo e volto a tutelare l’affidamento che destinatari delle decisioni delle istituzioni hanno generalmente diritto a riporre nella stabilità, almeno per un certo tempo, delle situazioni sorte in base a tali decisioni²¹.

Sulla scia di tale impostazione, la progressiva disciplina dei principali istituti di autotutela si è orientata al contemperamento dell’esigenza di tutela degli interessi pubblici da parte delle Amministrazioni con quella del legittimo affidamento in capo al privato connessa alla stabilità dei rapporti giuridici con la P.A.²², nonché ai principi di buona fede e diligenza del comportamento nelle questioni di diritto pubblico²³.

Tale contemperamento trova espressione in una serie di limiti generali al potere di autotutela dell’Amministrazione in sede di esecuzione di un contratto²⁴. Tra questi, i giudici di Palazzo Spada affermano in via generale che il legittimo affidamento prevale sull’interesse al mero ripristino della legittimità degli atti, soprattutto in presenza di forme di autotutela conservativa²⁵.

Tuttavia, il TAR Piemonte avalla le più recenti tesi dottrinali, recepite da parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa, e ritiene particolarmente pregnante – pertanto prevalente rispetto al legittimo affidamento della ricorrente – l’interesse pubblico all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, che, per sua natura, sintetizza il ripristino di una situazione di legalità funzionale alla tutela delle più generali esigenze di concorrenza per il mercato²⁶.

Anche nel quadro giuridico europeo, la proroga delle concessioni già rese si inserisce all’interno di una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal Trattato istitutivo, in modo tale da consentire, anche attraverso idonee forme di pubblicità, la possibilità per le imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative²⁷. Ne discende che, nel caso de quo, si è di fronte ad un “interesse pubblico composito”, riferibile non solo all’Amministrazione, ma anche ad una platea di operatori del settore qualificabili come portatori di interessi tutelati²⁸.

Inoltre, la ratio che giustifica la tutela dell’affidamento si riscontra nella buona fede che il privato ripone nella situazione giuridica formatasi successivamente all’azione della P.A. e consolidata nel tempo, indipendentemente da ogni giudizio relativo alla legittimità del provvedimento. Pertanto, la tutela del legittimo affidamento non può considerarsi assoluta, e non opera quando l’affidamento è riconducibile ad una condotta negligente, imprudente o addirittura in malafede dell’operatore economico che entra in contatto con la P.A²⁹.

 

5. Osservazioni conclusive

Da quanto supra esposto emerge che, nella connotazione del potere di autotutela dell’Amministrazione, il giudizio di buona fede, la tutela dell’affidamento e la diligenza del comportamento assumono progressiva importanza, in specie durante la fase esecutiva della concessione di servizi.

Nella giurisprudenza nazionale ed europea tali principi vengono riconosciuti sotto il duplice profilo di regole di condotta del diritto pubblico e di regole di validità degli atti e dei provvedimenti amministrativi³⁰. Ne discende un necessario bilanciamento tra l’esperimento di poteri autoritativi dell’Amministrazione nella fase esecutiva del rapporto concessorio e la tutela del legittimo affidamento del concessionario; bilanciamento che pare protendere verso la più ampia e completa tutela della concorrenza nei servizi pubblici.

Sulla scorta di tali considerazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale piemontese afferma la legittimità del provvedimento adottato dal Comune di Torino il quale, dopo aver appurato che i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondava la proroga in realtà non sussistevano così come inizialmente rappresentati, è intervenuto con un nuovo procedimento, rettificando la data di scadenza della concessione.

Tale approccio conferma la sussistenza dei poteri autoritativi in capo alla P.A. anche nel corso della fase esecutiva del rapporto negoziale, in linea con i più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa e di legittimità, ove emerge un progressivo superamento del tradizionale paradigma della concessione-contratto di matrice europea verso una maggiore funzionalizzazione del contratto all’interesse pubblico. Ne consegue un’insita commistione di poteri autoritativi e interessi pubblici in qualunque aspetto del rapporto concessorio, finanche nella fase esecutiva dello stesso.